Anken til Norges Høyesterett fra advokat John Flatabø i Gille advokater er datert 7.09.15, mens Sparebank1 Oslo & Akershus sitt anketilsvar til Norges Høyesterett er datert 24.09.15. Avslaget på anken fra Høyesterett er datert allerede 8.10.15., altså tok det under 14 dager for ankeutvalget å behandle og avvise anken.
Bankens anketilsvar ble mottatt pr post hos Gille advokater først noen dager før man mottok avslaget om å få saken behandlet i Norges Høyesterett.
I bankens anketilsvar trakk banken seg fra det de tidligere hadde akseptert under lagmannsrettssaken, kun med hensikt å gjøre det vanskeligere å få saken inn for Høyesterett.
Hervig og Bilek hadde påbegynt å utarbeide et tilsvar til bankens anketilsvar, men ettersom bankens anketilsvar først ankom advokatens kontor en drøy uke etter datoen oppgitt på anketilsvaret, rakk Hervig og Bilek ikke å svare på dette før avslaget kom fra ankeutvalget. Høyesteretts ankeutvalg behandlet saken usedvanlig hurtig, på under 14 dager. Ankeutvalget baserte seg dermed på bankens anførsler og aksepterte ikke at saken skulle behandles i Høyesterett.
Det nedenstående er derfor kun å regne som en oppsummering av Hervig og Bileks utkast til nytt prossesskriv og tilsvar på bankens tilsvar ifbm anken til Høyesterett. Dette tilsvaret ble følgelig ikke ferdigstilt og heller aldri sendt.
- INNLEDNING
Innvendingene fra banken side mot at saken skulle kunne fremmes for Høyesterett kan oppsummeres i følgende punkter:
- John Bilek og Jan Hervig er ikke forbrukere og derfor ikke beskyttet av finansavtalelovens kap. 3.
- Forbrukerperspektivet er uten direkte betydning for anvendelsen av avtalelovens § 36.
- Eksisterende regelverk i finansavtaleloven kan ikke anvendes på denne saken og den har derfor ikke prinsipiell interesse.
- Finansinstitusjoner har ikke bevisbyrden for at de har oppfylt sin plikt til å gi god og fyllestgjørende rådgivning.
- Avtalene faller ikke inn under avtalelovens § 37.
John Bilek og Jan Hervig er uenig i alle disse anførslene. For det første anføres at de er uriktige og for det andre anføres at samtlige spørsmål har prinsipiell interesse idet det er liten rettspraksis knyttet til disse problemstillingene.
- JOHN BILEK OG JAN HERVIGS STATUS SOM FORBRUKERE
Bank 1 anfører:
«Bank 1 vil anføre at Bilek og Hervig ikke er forbrukere i henhold til finansavtalelovens regler.»
Kjernen i anførselen er at Bilek og Hervig ikke er beskyttet av reglene i finansavtalovens kap. 3 ettersom de ikke er forbrukere. Bank 1s forutsetning, selv om den ikke blir uttalt, er at det kun er forbrukere som kan påberope seg finansavtalelovens beskyttelsesregler.
Dette er en spisset problemstilling, antagelig fordi låneavtalene mellom partene er inngått på forbrukerdokumenter. Banken definerer selv Bilek og Hervig som forbrukere jf. overskriften i gjeldsbrevet inntatt i faktisk utdrag s. 55.
Uavhengig av låneavtalens bestemmelser om at Bilek og Hervig er forbrukere, er anførselen bygget på en uriktig rettsoppfatning. Det vises til forskrift om låneavtaler (11.02.2000 nr. 101) § 2 med endringer som trådte i kraft 1. juli 2007. Dersom en part ikke er forbruker så kan det avtales unntak fra beskyttelsesreglene i finansavtalelovens kap. 3. Det ble ikke avtalte noe slikt unntak mellom partene.
Spørsmålet som så kan oppstå er om finansavtalelovens kap. 3 skal tolkes annerledes for «reelle forbrukere», og for låntakere som er beskyttet i kraft av at banken ikke har krevet unntak fra kap. 3. Der banken benytter forbrukerdokumenter.
Er det låntageren som har en undersøkelsesplikt for å avdekke om lånedokumentene de mottar fra banken faktisk er det de gir seg ut for å være, eller er det banken som har en opplysningsplikt overfor lånekunden?
Det forholdet at Finansklagenemndas sekretariat avviste klagen underbygger denne sides anførsel om at det er behov for en Høyesterettsdom på området ettersom nemndas praksis er i strid med gjeldende rett. Her minnes det om kritikken fra de ledende vitenskapelige fagmiljøene som redegjort for i anken.
- FORBRUKERPERSPEKTIVET ER AV DIREKTE BETYDNING FOR ANVENDELSEN AV AVTALELOVENS § 36
Avtalelovens § 36 var opprinnelig ment å være en ren forbrukerbeskyttelsesregel.
Dens virkeområde ble utvidet ved innføringen av § 37 hvor forarbeidene eksplisitt sier at forbrukerhensynet er bærende.
Dette følger også av relevant EU/EØS rett, som det også er redegjort for i anken.
Det vises videre til Rt. 2013 s. 388 avsnitt 61, som sitert i anken.
Det anføres at forbrukerperspektivet er bærende ved enhver vurdering etter avtalelovens § 36.
- EKSISTERENDE REGELVERK I FINANSAVTALELOVEN SKAL ANVENDES PÅ DENNE SAKEN OG SAKEN HAR PRINSIPIELL INTERESSE.
Bank 1 anfører at:
«Det er i ankeerklæringen hevdet at partene er enige om at den etterfølgende revisjonen av finansavtalelovens regler ikke medfører noen realitetsendring for vurderingen i denne saken. Dette medfører ikke riktig.»
Videre anfører banken:
«Finansavtaleloven §§ 46 b og 46 c var nye da de trådte i kraft i 10. juni 2010. Bestemmelsene kommer følgelig ikke til anvendelse i saken. Finansavtaleloven § 46, som gjelder markedsføring av kreditt, utvidet opplysningsplikten ved markedsføring av kreditt da den trådte i kraft i juni 2010. Det anføres at det er forpliktelsene slik de fremkom etter gjeldende rett på tidspunktet for kontraktsinngåelsen som må være avgjørende for saken.
Banken hevder dermed følgende:
Denne saken gir følgelig ikke Høyesterett en anledning til å vurdere innholdet av de prekontraktuelle pliktene slik de er angitt i gjeldende rett i finansavtaleloven. Saken har således sterkt begrenset interesse utover løsningen av denne saken.»
Bank 1s nye anførsel er kun et forsøk på å hindre fremme av saken, dette kan ikke føre frem.
Det vises til lagmannsrettens redegjørelse:
«Lovens § 46 med tilhørende forskrift 11.02.2000 fastsatte bestemmelser om långivers opplysningsplikt overfor låntaker. Disse bestemmelser er senere erstattet ved revisjon av finansavtaleloven. Det er enighet mellom partene om at disse senere revisjoner ikke har materiell betydning for de spørsmål saken her reiser og om at banken var forpliktet etter finansavtaleloven § 46.»
Bank 1 aksepterer i anken at kravet om at opplysningene skal gis i god tid før kredittavtalen inngås ikke er endret ved revisjonen. Dette innebærer at de vurderingene Høyesterett må gjøre vil få betydning fremover.
Det som gjenstår er finansinstitusjonenes plikt til å gi fyllestgjørende forklaringer, slik det fremkommer i finansavtalelovens § 46 C første ledd. Det anføres at finansinstitusjonene også før revisjonen hadde en plikt til å gi fyllestgjørende forklaringer til sine kunder. Denne plikten oppsto ikke ved revisjonen av finansavtaleloven slik Bank 1 synes å anføre. Plikten kan like gjerne forankres i bankens markedsføring, jf. ankens pkt. x, eller i alminnelige lojalitetsforpliktelser. Fra et tilstøtende rettsområde – salg av finansielle produkter – Rt. 2013 s. 388 vises til Høyesteretts spissede spørsmål i avsnitt 101:
«Det sentrale spørsmålet i saken blir om denne risikoen ved investeringen og produktenes egenskaper i tilstrekkelig grad ble formidlet til Røeggen ved avtaleinngåelsen.»
Røeggen inngikk avtalen i oktober 2000, bankens opplysningsplikt ble ikke hjemlet i spesiallovgivningen, men ut i fra et bredt obligasjonsrettslig perspektiv.
Det at banken anfører at de ikke hadde en slik rådgivningsplikt er i seg selv et argument for at Høyesterett bør behandle saken, og klargjøre rettstilstanden.
- FINANSINSTITUSJONER MÅ HA BEVISBYRDEN FOR AT DE HAR OPPFYLT SIN PLIKT TIL Å GI GOD OG FYLLESTGJØRENDE RÅDGIVNING
Dette er et uavklart og prinsipielt spørsmål. Det finnes rettspraksis fra EU domstolen, og det synes som om det er bred enighet blant de som forsker innen privatretten om at finansinstitusjonen må ha bevisbyrden.
Finansklagenemndas praksis er derimot at det er forbrukeren som har bevisbyrden, konsekvensen av dette er at finansinstitusjonene blir frikjent med mindre forbrukeren kan dokumentere at rådgivningen er mangelfull. Dette er utilfredsstillende og det er et klart behov for rettsavklaring.